山东郓城：合法承包被诉贪污引发“万字上诉书”（山东郓城法院最新判决书）

         
 

 案子的经过：郓城县人民医院从1998年开始，为了防止院内外偷漏电现象、防止用电浪费现象、减少医院开支，就研究决定实行本院职工个人承包责任制管理。电工班的几个电工是在2007年经过竞标开始的承包，承包书上第二条内容：“本院除办公用电外，其他按电表收费，归乙方所有。”“其他”指的是中国移动、中国电信、中国联通和公费医疗门诊部的电费，他们租用医院的房子，用的是医院变压器的电。在郓城县监察委成立后，认为这些单位的电费不该归承包人所有，便按贪污罪立案。

 承包人是严格按照合同和委托书执行的，没有犯罪的事实，周围很多人都说，这是政治色彩很浓的案子，是监察委的第一案，相当于和政府打官司，老百姓是打不赢这场官司的。近几个月来，我们看到多地纪委监察部门陆续向社会公布“清理门户”的新情况，以此表明全国纪检监察系统严防“灯下黑”之决心。“打铁还需自身硬”，所以我们坚信，上级人民法院会公平公正的依法审判，“努力让人民群众在每一个司法案件中，都能感受到公平正义”。

 我们承包人是辛辛苦苦工作的小蜜蜂，为郓城县人民医院财政减少开支付出了艰辛的劳动和汗水，为祖国的节能减排尽了一份力，为人民做出了贡献。我们是医院、是祖国的有功之臣，不是人民的犯人，是普通的工人，不是“打虎拍蝇”的对象。十九大报告指出：“深化国家监察体制改革，将试点工作在全国推开，组建国家、省、市、县监察委员会，同党的纪律检查机关合署办公，实现对所有行使公权力的公职人员监察全覆盖。”在反腐败的大环境下，不难看出证人证言的口供为什么和事实不符的原因。建议根据非法证据排除规则，证人的证言和上诉人的描述均不属实（已被事实推翻），均不可采纳。请上级法院根据证据裁判原则审判，根据疑罪从无原则、孤证不为证的原则审判（口供已被推翻，已没有证明有罪的证据，更没有其他证据佐证，没有形成有罪的证据链）。

 有鉴于此，承包人要求依法撤销一审判决，改判上诉人无罪。其主要事实与理由：一审判决认定事实错误，起诉和判决的贪污金额不准确，适用法律不当，量刑过重，证据不足，依法应予撤销。

 中国移动、中国电信、中国联通和郓城县人民医院签订的租赁合同、郓城县人民医院和承包人签订的用电管理承包合同、郓城县人民医院和承包人签订的授权收取（移动、铁塔等）电费的委托书，三份书证相互印证上诉人无罪，形成无罪的证据链，铁证如山。

 

 一、被告人承包用电管理不是从事公务，不符合贪污罪的主体要件

 

 被告人是利用下班后的时间到医院各科室关灯、关空调、巡查浪费电现象等管理，是个人时间。贪污罪的主体里是要求从事公务的人员，在公务的判断标准的时间要素是在上班或执行任务期间实施的行为，通常视为公务行为，而在下班或非执行任务期间实施的行为，则通常视为个人行为。所以被告人是利用个人时间履行承包合同，没有从事公务，所以构不成贪污罪。

 被告人是普通工人身份，通过肖某华和赵某志（中国人民大学法学院教授、博士生导师）讨论贪污罪中“从事公务”的含义的对话中，赵秉志教授说：“……所以只要享受国家财政拨款、拿国家工资的，就应视为国家工作人员。这种说法肯定是没有道理的。”（详细内容见副本：贪污罪中主题从事公务的权威解读），像赵秉志教授在讨论贪污罪中“从事公务”的含义的对话中说的那样，我们只是“经手”。经手是指行为人对公共财物享有领用、使用、支出等经营公共财物流转事物的权限。仅仅是经手国有财物的人，不能适用刑法第三百八十二条第二款的规定。一般职工不是受委托管理、经营国有财产的人员。说明上诉人不是贪污罪中说的“国家工作人员”，郓城县医院没有委托承包人管理、经营国有财产，自然构不成贪污罪。

 

 二、县医院领导证言也可以证实每月承包金涵盖了县医院所有用电，医院知道被告人收取基站和公费的电费，构不成隐瞒

 

 县医院领导在2018年1月6日谈话笔录称“合同中签订的每月电费数涵盖了医院所有用电，除此之外，医院不会再有其他用电支出”。

 1、县医院知道公费门诊及三家基站使用县医院电源并应向县医院交纳电费的事实。

（1）县医院与联通、电信、移动三家公司签订的房屋租赁合同明确约定三家公司基站用电需向县医院交纳电费。

 2008年10月7日，县医院（甲方）与中国电信集团公司山东网络资产分公司（乙方）签订《租赁合同》，其中第七条约定“甲方给乙方提供380V10KVA的电源，并保证乙方正常用电。由乙方自设计量表，依量计价，按供电部门对甲方实际收取的电价每月向甲方结算一次，甲方需提供代收费收据和供电部门正式电费发票复印件。”

 2008年3月27日，县医院（甲方）与中国移动通信集团山东有限公司菏泽分公司（乙方）签订《移动通信基站房屋及楼顶租赁合同》，其中第4条约定“电源使用及约定：乙方租用甲方变压器使用，即乙方从甲方变压器引入交流电（施工费用由乙方负责，电缆等材料产权归乙方所有），乙方单独安装电表并按照__元/度向甲方支付电费（含电损），甲方出具正式发票（收据）。如发生电费调整，依据电业部门文件进行相应调整。”

 2013年3月28日，县医院（甲方）与中国联合网络通信有限公司郓城县分公司签订《2013年郓城县人民医院门诊楼通信基站站址租赁合同》，其中第6条约定了基站用电及电费交纳方式。

 2017年6月1日，县医院（甲方）与中国移动通信集团山东有限公司郓城分公司（乙方）签订《移动通信室分用电租赁协议》，其中第3条约定“乙方按时交纳相应度数的电费，收费标准为1.03元/度。若因供电公司统一调价致使电价波动，双方对上述电价按供电公司波动值进行协商调整，并重新签订用电协议，其他情况下不再对电价进行调整。交纳电费时甲方应开具相应度数的收据并加盖甲方公章（财务章）”、第4条约定“乙方设备一共安装了30块电表，电费按照包年方式，每年电费20000元。电费交纳期限为每年，每年将上年电费结清一次。”

 由上可知，这些租赁合同都有郓城县医院领导的签字，并盖有县医院公章，说明医院领导都知道这些单位在缴纳着电费，根据承包合同的第二条内容“其他归乙方所有”相互印证，再加上更有力的证据是医院授权承包人收取基站电费的“委托书”，足以证明收取的中国移动、电信、联通和公费医疗门诊部的电费款归承包人所有的合法性，铁证如山。既然医院领导们都知道承包人在收取着这四家的电费，构不成“故意隐瞒”，就不是犯罪的故意，自然构不成贪污罪。因此，一审判决认定医院领导的证言称其不知道联通公司、移动公司的基站要向医院交纳电费，明显与事实不符。

（2）公费门诊和三家基站位置明显，院方不可能不知道。

 辩护人提交的公费门诊部和基站位置的照片显示，公费门诊部位于县医院西侧，是医院职工包括院领导回家或者出入家属院的必经之地。而基站在楼顶安装的发射器无论是从县医院外面还是进入县医院，马上映入眼帘，非常醒目。特别是联通机房在办公楼的三楼，位于原院长办公室旁边，是其和三楼职工上班必经之地。另外，无论在县医院办公或者进入县医院的人都会使用手机，都享受到基站带来通讯信号强大的便利。因此任何人都无法隐瞒或者掩饰公费门诊部和基站的存在，更不可能不知道公费门诊和基站会发生电费。

 2、县医院知道上诉人等承包人向公费门诊及三家基站收取电费，承包人是通过正常的程序收取的电费，没有采取非法的手段，不存在所谓的隐瞒，构不成贪污罪。

（1）《移动基站电费分割单》、县医院出具的《收款收据》及医院与上诉人签订的《委托书》，可证实医院知道并认可电工班收取公费门诊及三家基站的电费，不存在隐瞒。《移动基站电费分割单》上有县医院公章及院领导签字，该分割单左侧部分载明了供电部门收取的县医院的总电量、发票金额，右侧部分载明了移动公司使用的电量、移动公司应付的电费单价及电费总价。同时，县医院向移动公司出具了收款收据，并加盖了县医院公章。

 县医院（甲方）与杜某（乙方承包人）签订《委托书》，约定“郓城县人民医院同意将中国移动通信集团山东有限公司郓城分公司支付给我单位的室内覆盖电费支付给乙方”。
 

         
 

 上述的几份证据足以证实县医院知道移动公司应向县医院交纳电费，出具书面授权要求移动公司将电费打入承包人的账户，同时出具收款收据认可收到电费。再结合县医院与承包人签订的《县医院用电管理办法》中其他用电归承包人所有的约定，可以证实县医院对承包人收取公费门诊及三家基站的电费是明知且认可的。

（2）县医院出具的两份授权委托收款书、电信公司基站电费交纳凭证及某某证言。

 2017年1月1日，县医院向某某出具《授权委托收款书》，委托某某领取中国铁塔股份有限公司菏泽分公司郓城县人民医院基站/机房电费，并附有某某的收款账户信息，委托方是县医院（加盖公章）。

 医院有独立的账户，如果电费应该归医院所有，就用不着签订委托书、授权书打入承包人的账户了，说明了电费款归属承包人的合法性。

（3）2012年至2016年在收取公费医疗门诊部的电费时，承包人拿着电工班开出的用电清单和供电公司的发票到医院办公室，向办公室负责人员说明情况，在发票的复印件上加盖公章（如下图，卷宗里都有）。县医院印章管理规定：加盖公章需要副院长以上级别的领导签字（或同意），盖章后医院办公室并做记录。
 

         
 

 如上所述，上诉人在收取三家基站和公费门诊部的电费时，是没有隐瞒医院的，没有犯罪的故意，没有采取非法占有的手段，所以构不成贪污罪。

 3、把三家基站租赁合同中用电内容的条款竟然也写在了判决书上。《租赁合同》有多个医院领导的签字，盖有医院公章，足以说明医院领导都知道电信、移动、联通都缴纳着电费，构不成“隐瞒”，和证言中不知道收取这几家的电费自相矛盾。“两高三部”《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第五条第二款“证据确实、充分是指：（三）证据与证据之间、证据与案件事实之间不存在矛盾或者矛盾得以合理排除”。所以郓城县监察委把中国移动、中国电信、中国联通和公费医疗门诊部收取的电费款起诉成贪污款，不应成立。

 4、签订的承包合同均为有效合同。合同签订一式四份（甲方郓城县人民医院一份，乙方承包人一份，财务科一份，核算办公室一份），持有合同的科室都在根据合同条款履行着职责。根据合同法第五十二条规定：合同无效有以下五种情况：

（1）一方以欺诈胁迫手段订立合同，损害国家利益的（承包人没有欺诈胁迫县医院订立合同，是县医院为了防止透漏电，减少开支实行的承包责任制管理）；

（2）恶意串通，损害国家、集体或第三人利益的（承包人是通过竞标的方式得到的承包权，没有恶意串通，没有损害国家、集体或第三人利益，并为医院节约大量资金）；

（3）以合法形式掩盖非法目的的（用电承包是县医院和承包人双赢的管理模式，不是非法目的）；

（4）损害社会公共利益的（没有损害到社会公共利益，终止承包后，供电公司的发票上平均每月比去年同期多出10万元左右的电费款，为医院减少开支的同时，又能为节能减排做出了贡献）；

（5）违反法律、行政法规的强制性规定的（签订合同是双方一致同意的结果，没有违反法律、行政法规的强制性规定）。

 除此五种情况外，签订的合同一般均为有效。

每月交纳电费的方式为“每月的承包金经过医院核算办公室开出单据，必须经院长的签字后，才可以到财务室领取当月承包金，财务室以现金支票的方式支付承包金”。因此，县医院核算办公室在履行合同的条款，对承包金的领取进行了事前监督。

 2006年6月13日卫生部颁布的《卫生系统内部审计工作规定》第五条第二款、第四条第二款分别规定“年收入3000万元以上或拥有300张病床以上的医疗机构、年收入2000万元以上或所属单位多的企业、事业单位，应当设置独立的内部审计机构，配备专职审计人员”，而县医院作为年收入过亿的医疗机构，已按照规定配备了独立、专职审计机构。

 可以看出，签订的合同属于有效合同。在本案案发后，却将所有责任推到各被告人身上，明显属于选择性执法，对被告人明显不公。2000年合同中明确注明了用电管理是医院领导研究决定，实行的本院职工个人承包的责任制管理。（如下图）
 

          
 

 三、监察委应将扣押的电费款退还给被告人，那是承包人劳动的付出，并且起诉和判决的贪污金额明显的不对。

 

 在资产扣押的清单上，被告人注明了“根据合同对此款项金额有异议”和“某某（被告人）拒签”，上缴给监察委的电费款，不是被告人的意愿，重要的郓城县监察委扣押的资产金额不对，起诉的金额更不对。由于2017年5月份签订的合同在监察委的调查介入后，导致终止，没有履行成功，并且亏损，没有分账，根据法律的规定，构不成贪污。所以2017年5月份至2017年11月份收来三家基站和公费门诊的电费不该计算在内，这些电费款还不够亏损的呢，明显的不合理。最重要的是2017年度的移动WIAN电费2万元的至今还未支付，电费款还没到承包人的手里，竟被监察委计算到贪污款里了，有这样办案的吗？所以监察委不该扣押这些资金。根据监察法第六十条释义内容：“三是应当解除查封、扣押、冻结措施而不解除的。这是指监察机关采取查封、扣押、冻结措施后，按照本法第二十五条中“查封、扣押的财物、文件经查明与案件无关的，应当在查明后三日内解除查封、扣押，予以退还”和第二十三条中“冻结的财产经查明与案件无关的，应当在查明后三日内解除冻结，予以退还”的规定，应当及时解除查封、扣押、冻结措施，否则就属于本条第三项规定的情形。经查明确实与案件无关的财物、文件、财产，包括案件处置完毕或者司法程序完结后不需要追缴、没收的财物、文件、财产”。

 判决书内全部是根据证人证言定罪的，仅凭几个人的口供是不能定罪的，根据现有证据，口供已被推翻，构成伪证据。根据《刑事诉讼法》第五十三条：对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。根据证据裁判原则第二条内容：无犯罪事实，但有伪证据指控犯罪，不得定罪。

 综上，被告人恳请二审法院在查明案件事实后，纠正一审法院的错误判决，维护司法权威及承包人的合法权益，让上诉人感受到公平正义。（路益民）

 

（来源：晨报新闻）