读书 | 还原清代与民国法律运作的实际图景
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《法典、习俗与司法实践：清代与民国的比较》为黄宗智教授法律社会史代表作。全书基于大量文献资料，对清代与民国时期中国法律的修订过程做了细致梳理；又从巴县、宝坻、淡水-新竹等地诉讼档案出发，对其进行深挖，比较和还原了清代与民国民法处理户、婚、田土等民事纠纷的不同之处。作者从清代与民国的法律变化观察近代中国转型，全方位展现了清代与民国民事法律之种种异同，以及与社会的复杂纠缠。全书学术视野广阔，运用跨学科研究方法，吸收大量中外学者如马克斯·韦伯、瞿同祖、滋贺秀三等的权威成果并尝试与之对话。作者从“表达”与“实践”的角度切入法律社会史研究，深化了我们对中国历史和现实的理解。
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内文选读：
男女平等
对20世纪早期的中国法律改革者们来说,男女平等可能是德国民法典所有主要组织原则中最难采纳的一条。对此略微的暗示在1906年就引起了张之洞的反对,正是他和其他官员的抵制迫使晚清改革者更谨慎地处理民法草案的“亲属”和“继承”两编,约请了中国法学家起草而非雇用外国(日本)专家参与。1911年他们首先提交头三编的草案,推迟呈递后两编。
总体来看,1911年草案的五编事实上包含新旧观念之间极深的矛盾。俞廉三在其10月26日的前附奏折中解释道,他和法典草案的其他作者遵循了两个原则：一方面采用最好最新的西方司法理论和原则,另一方面针对婚姻、亲属和继承则是“以维持数千年民彝于不敝”为原则(《大清民律草案》,1911:3a—b)。这也是他们在法典的第一部分采用了权利话语，而在第二部分则放弃了那些原则的原因。
在父系继承的“民彝”原则下,妇女基本上没有独立的财产和继承权利。家庭财产必须沿父系世系由父亲传给儿子(《大清律例》,例88-1)如果某男子无嗣,该对夫妻就要从男方侄子中选一位作为继子,这个制度套用白凯的用词就是“强制性侄儿继承”(白凯,1999)。1911年的民法典草案对这些要求或多或少都未予触动(第1390、1466条)。1925—1926年的草案也是如此(第1309、1310条)。1911年草案规定：在兄弟没有儿子的情况下,姐妹的儿子或妻子兄弟的儿子或女婿可成为合法的继承人(第1390条)。1925—1926年草案把舅舅的孙子也列了进去(第1310条)。
直到国民党法典才把个人权利的观点完全贯彻到其逻辑之中。立法者完全摒弃了父系继承和家庭与社会中的旧等级结构。在法律眼里,男女之间、长幼之间没有任何差别。正如中央政治会议在其“立法原则”中解释的那样,在父系制度下,要区分父系亲戚(宗亲)、母系亲戚(外亲)以及妻子的亲戚(内亲),只有父系内的人才有继承权。相反,新概念只区分血亲和姻亲。女儿于是和儿子拥有同等的继承权,妻子和丈夫拥有分别独立的财产权(潘维和,1982:109;亦见范·德·沃克,1939:51—58)。
根据中央政治会议的观点,父系宗祧继承乃周代封建贵族制度的残余,是一个与时代不合的东西。随着世袭贵族的终结,家庭而非父系宗族成为社会的基本组织单元。祭祖一般由一家一户而非一族一族进行。这样,宗祧继承中留下来的东西就只有无嗣夫妇挑选一个男子作为其家庭继承人(嗣子)这一习俗。依照现在对家庭的重新定义和男女平等的要求,该习俗不可能再维持。法律不再承认宗祧继承原则的任何内容(潘维和,1982:117—119：胡汉民,1978:872—885)。
新法典赋予女性“直系血亲”(“直系卑亲属”)与男性直系血亲在继承上同样的第一优先权(第1138条)。财产继承于是被从宗祧继承中分离出来,完全摒弃男性“嗣子”的概念。如果一对夫妇没有儿子,女儿可以继承财产;如果没有女儿,则父母可以继承;如果父母已过世,则兄弟姐妹可以继承;如果也没有兄弟姐妹,则祖父母可以继承。
另外,相较于法典赋予丈夫和妻子双方对结婚财产的继承权,孀妇会得到与其子女同等的份额;如果她和她的丈夫没有后代,她将得到二分之一的财产,另二分之一归其亡夫的父母亲或兄弟姐妹;如果他没有父母亲和兄弟姐妹,她将继承财产的三分之二,剩下的三分之一归他的祖父母;如果上述人都不存在,则她可以独继财产(第1144条)。在旧法典下,孀妇对财产的“权利”只是其作为继承人的妻子、母亲身份的派生物,她享有代表其丈夫或其子而获得的监护财产权,但没有她个人本身的继承权利。
坚持个人权利和男女平等还导致另一背离旧法的重大后果。1911年草案和1925—1926年草案都保留了清代婚姻须经父母许可的旧规定(第1338、1105条)。不管对于男子还是女子,结婚都从来没有被期望成为可以自由选择的事情。30岁以下要离婚者,无论男女都必须征得其父母的同意(第1359、1148条)。新法典与旧法律和前两部草案完全相背。新法典第972条规定：“婚约应由男女当事人自行订定。”而第1052条列出了允许夫妻中任何一方提出离婚的九种情形：重婚、通奸、虐待、虐待对方直系血亲、试图杀害对方、有不治恶疾、有严重不治的精神病、三年生死不明及被处三年以上徒刑。有另外一种情况只适用于妻子。该条之四允许离婚：如果“妻对于夫之直系尊亲属为虐待,或受夫之直系尊亲属之虐待,致不堪为共同生活者”。这里我们不妨推测因为妻子按惯例是与其公公、婆婆生活在一起的,以致编修法典者根本没有考虑相反的情况。该条款扩大了前几部草案中准许离婚的标准,它改变了只允许丈夫一方以通奸为理由诉请离婚的规定,终止了对妇女的这种不平等待遇(第1362、1151条)。
最后,所有这些加起来等于是对妇女的抉择和自主性进行了根本的概念重订。国民党法典把妇女想象为独立自由的自主体。她们像男人一样继承财产,在结婚和离婚上享有与男人同样的权利。在法律眼中,妇女像男子一样能完全控制其生活。
随着男女平等原则的采用,在中国采用现代西方民法的进程中,国民党法典越过了最后一个难关。1911年和1925—1926年的草案在其头三编中几乎完全模仿《德国民法典》,但后两编并非如此；国民党法典却完全采用了后两编。随着这一改变的发生,现代西方民法已全盘移植到20世纪的中国。
作者：黄宗智
文：黄宗智 编辑：蒋楚婷 责任编辑：朱自奋
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